트랜스젠더 하사 사건에 대한 법리적인 소견

2020년 01월 22일자 뉴스를 보니, 트랜스젠더 변하사가 커밍아웃을 하면서 군대에 여군으로 복무하고 싶다는, 한국 역사상 사상 초유의 사건을 행했더군요. 이에 대해 육군은 '트랜스젠더 간부의 지속 복무에 관한 조항'이 없었음에도 불구하고, 관련된 법적, 사회적 논란을 애써 축소한 채 전역심사를 해서 24일 칼같이 전역시켰습니다.


사실 법리적인 관점에서 볼 때 이것은 이유가 있었는데요.

현재까지 한국에서는 특정 종교와 결탁한 일부 정치, 입법세력에 의해 성 소수자의 법적 지위에 관해 고의적인 입법부작위가 이뤄지고 있습니다. 이로 인해 법률상 '트랜스젠더'에 관한 공적인 지위나 사회적인 신분은 존재하지 않고 있구요.
그러나 현실적으로는 그들이 가진 지정성별과는 여러 면에서 다른 성질을 가지고 있기에, 행정기관이나 사법 기관에서 트랜스젠더의 특수성을 감안한 행정적, 법률적 처분을 해야 하는 경우가 많이 존재합니다.

그렇기에 이러한 법적 공백을 메우기 위해, 각 행정기관과 사법 기관에서는 현행법에 크게 위배되지 않는 선에서 '트랜스젠더'에 대해 처분할 수 있는 근거조항을 만들었습니다.

대표적인 것들로는..
[성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침]이나, [성전환자의 병역의무관계에 대한 처분] 등이 있구요.


mtf 트랜스젠더의 경우 '성 주체성 장애'라는 항목의 질병 처분으로 5급 전시근로역 처분(사실상의 면제)을 받아 왔는데, 문제는 변 하사가 전역을 안 당하기 위해 내건 근거 중의 하나가 '트랜스젠더'는 약간의 호르몬 처치로도 일상생활을 영위할 수 있으며 군대에 복무할 수 있다라고 주장했다는 점입니다.
따라서 변 하사측의 주장대로라면 '트랜스젠더'의 경우 약간의 주기적인 호르몬 투약만으로 군대에 복무할 수 있다는 논리적 결론이 도출됩니다.

여기에서 트랜스젠더를 제외한 다른 질병 사유로 인한 5급 처분과의 형평성은 맞지 않으며, 현역으로 처분해야 한다는 잠정논리가 도출이 될 수가 있는 것이죠.


근데 문제는 현실적으로 볼 때 mtf 트랜스젠더가 강제 군 복무를 하게 될 경우 관리비용과 사회적 논란이 증폭될 것이 뻔하고. 군 내부의 관리사정을 생각해볼 때 절대다수가 성폭행의 대상이 되는 등 여러 문제가 생길 가능성이 극히 높습니다.

2015~2017년 사이에 병무청이 mtf 트랜스젠더들에 대해 병역기피 혐의로 대량 고발을 한 적이 있었으나 거의 모든 재판에서 패소했다는 것을 생각해 보면, 위 반론을 근거로 해서 mtf 트랜스젠더의 현역입영을 강제해야 할 경우 군대 입장에서는 다시금 헬게이트 오픈일 가능성도 있는 것이지요.
따라서 군대 입장에서 볼 때 현행법상 '트랜스젠더'의 법적 지위는 존재하지 않기에, 입영 차단을 위해서는 부득이하게 '중증 정신질환자'와 같은 방식으로 처분해야 했습니다. 변 하사의 존재와 주장은 이러한 기존의 (입법부작위로 인한 부득이한)관행에 매우 불합치하기에, 부수 피해의 발생을 막기 위해 부득이 칼전역 처분을 할 수밖에 없었다고 보여집니다.



변 하사가 재판까지 갈 경우 승소의 가능성은 부분적으로 있으리라고 보여집니다.

이 사건과 관련해서는 관련 규정의 정비를 하지 않았던 점, 국회의 입법부작위 등의 문제가 있어왔고. 부대측에서 휴가와 성전환을 부분적으로 지원하고 용인한 점을 볼 때, 신의성실의 원칙에 의해 성전환 이후에도 군 복무를 보장할 것이라는 것이 어렵지 않게 도출되기 때문입니다.



참고 자료

[강제전역 성전환 군인 나라 지킬 기회 달라]
http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/925412.html

[성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침]
https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/gchick/sjo330.do?contId=2169270#1580442875527

[병역판정 신체검사 등 판정 규칙 - 별표 3, 성주체성장애 및 성선호장애 항목]
http://www.law.go.kr/%EB%B2%95%EB%A0%B9/%EB%B3%91%EC%97%AD%ED%8C%90%EC%A0%95%EC%8B%A0%EC%B2%B4%EA%B2%80%EC%82%AC%EB%93%B1%EA%B2%80%EC%82%AC%EA%B7%9C%EC%B9%99

[트랜스젠더라고 ‘면제 판정’ 해놓고
병무청, 9년 뒤 다시 ‘군대 가라’]
http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/649009.html